動態(tài)與觀點
- 引 言 -
招投標程序系建設工程全流程中極為重要的一部分，是建設單位與總包方互相選擇的重要方式，維護好招投標市場秩序有利于建筑市場前端穩(wěn)定，為后端建設打好基礎。
與此同時，招投標程序中各項事宜的履行尤其是中標是否合法有效即基于招投標程序所簽訂的建設工程施工是否有效往往是建設工程施工合同糾紛主要爭議焦點之一。
本文所探討的邀請招標系我國《招標投標法》等法律、法規(guī)中明確規(guī)定的招標方式之一，但邀請招標方式不僅在建設市場所占比例相對較低，在司法實踐中對于涉案項目采用邀請招標是否會導致中標無效亦存在較大爭議，本文將對法院的不同觀點進行梳理、分析與總結。
- 探 討 -
一、法律法規(guī)
《中華人民共和國招標投標法》
第十條：招標分為公開招標和邀請招標。
公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。
邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。
第十一條：國務院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經(jīng)國務院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。
第十七條：招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書。
投標邀請書應當載明本法第十六條第二款規(guī)定的事項。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》
第八條：國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：
（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；
（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。
有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定。
第六十四條：招標人有下列情形之一的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款：
（一）依法應當公開招標而采用邀請招標；
（二）招標文件、資格預審文件的發(fā)售、澄清、修改的時限，或者確定的提交資格預審申請文件、投標文件的時限不符合招標投標法和本條例規(guī)定；
（三）接受未通過資格預審的單位或者個人參加投標；
（四）接受應當拒收的投標文件。
招標人有前款第一項、第三項、第四項所列行為之一的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
《工程建設項目施工招標投標辦法》
第十一條：依法必須進行公開招標的項目，有下列情形之一的，可以邀請招標：
（一）項目技術復雜或有特殊要求，或者受自然地域環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；
（二）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不宜公開招標；
（三）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大
有前款第二項所列情形，屬于本辦法第十條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定。
全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的并需要審批的工程建設項目的邀請招標，應當經(jīng)項目審批部門批準，但項目審批部門只審批立項的，由有關行政監(jiān)督部門審批。
第十三條：采用公開招標方式的，招標人應當發(fā)布招標公告，邀請不特定的法人或者其他組織投標。依法必須進行施工招標項目的招標公告，應當在國家指定的報刊和信息網(wǎng)絡上發(fā)布。
采用邀請招標方式的，招標人應當向三家以上具備承擔施工招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書。
上述法律規(guī)定系檢索過程中發(fā)現(xiàn)司法實踐中經(jīng)常作為裁判依據(jù)的相關規(guī)定。
二、司法觀點
我國《必須招標的工程項目規(guī)定》依據(jù)項目資金來源、規(guī)模、土地及工程性質(zhì)等將工程項目劃分為必須招投標項目及非必須招投標項目，為了保證司法觀點前置的一致性，本文分別針對非必須招投標項目以及必須招投標項目進行觀點梳理、分析與總結。
（一）非必須招投標項目
裁判要旨
最高人民法院（2020）最高法民終744號
案涉工程不再屬于必須招標的工程項目。但由于奧克斯公司依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定采取邀請招標的方式，故仍應當依照該法的規(guī)定進行招投標活動。
裁判要旨
四川省高級人民法院（2018）川民終367號
涉案二期工程不是必須招標工程，實際為邀請招標。根據(jù)招投標法第二條“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”、第十條“招標分為公開招標和邀請招標”的規(guī)定，邀請招標也是招標的一種方式，興九興公司采用邀請招標亦應受招投標法的約束。
上述二案例中雖沒有“非必須招投標項目可以采取邀請招標方式”這種明確的闡述，但是從法院表述：“非必須招投標項目采用邀請招標方式就需要受到招標投標法的限制”且法院并未將該事實作為判斷合同效力的理由的情況下，可以認定人民法院對于非必須招投標項目采用邀請招標方式是持肯定態(tài)度的。
裁判要旨
浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03民終672號
本院認為，案涉的樂清市樂成街道04-41-5地塊農(nóng)房集聚建設項目已由樂清市發(fā)展和改革局以樂發(fā)改投資[2013]85號、[2013]170號文件批準建設。
該項目業(yè)主為某建設公司，建設資金來自自籌，出資比例為100%，并不屬于《中華人民共和國招標投標法》第九條、第十一條及《浙江省招標投標條例》第七條、第八條所規(guī)定的必須招標的項目；某建設公司以邀請招標的方式進行招標，沒有違反法律強制性規(guī)定。一審法院認定涉案建設項目的招標行為有效正確，本院予以支持。
結合上述案例以及筆者自行檢索的其他案例，我們可知對于非必須招投標項目而言，是否采用招投標方式簽訂合同當事人有自主選擇的權利，在該種情況下，對于招標方式的選擇當事人有自主權，《招標投標法》及《招標投標法實施條例》均未對此作出限制，即對于非必須招投標的項目當事人可以自行選擇是否采用招投標程序；若采用招投標程序，當事人可自行選擇采用公開招標還系邀請招標方式，該選擇均未違反法律、法規(guī)規(guī)定。
（二）必須招投標項目
我國對于必須招投標項目根據(jù)項目資金來源的不同，可以簡單分為國有資金項目及非國有資金項目。從上文法律法規(guī)檢索來看，《招標投標法》等僅就省、自治區(qū)重點項目、國有資金主導項目規(guī)定可采用邀請招標之方式，對于其他性質(zhì)的必須招投標項目是否可采用邀請招標的方式并未有明確規(guī)定。
但筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，司法實踐中對于省、自治區(qū)重點項目、國有資金主導項目等工程，采用邀請招標方式對中標效力、合同效力的判斷標準并不一致。
同時，對于其他屬于必須招投標的項目是否可以采用邀請招標方式并由于并沒有明確規(guī)定，司法實踐中對于合同效力的認定亦有不同觀點，具體如下：
觀點一：對于省、自治區(qū)重點項目或國有資金主導項目，除法律、法規(guī)規(guī)定的例外情形外，采用邀請招標方式會導致中標無效，雙方所簽《施工合同》無效。
裁判要旨
貴州省高級人民法院（2019）黔民終870號
第一，案涉項目的投標邀請書載明項目資金來源為“地方政府自籌以及申請上級補助”，招標文件及《施工合同協(xié)議書》均明確建設單位為交通局，新某公司屬受托代建，即案涉工程系全部使用國有資金建設的項目……（確認屬于國有資金主導的必須招投標項目）
第二，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第八條“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監(jiān)督部門作出認定”的規(guī)定，本案華某公司系通過邀請招標的方式中標，華某公司未提供證據(jù)證明案涉項目符合邀請招標的要求，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”的規(guī)定，案涉《施工合同協(xié)議書》應依法認定無效，華某公司上訴所提案涉《施工合同協(xié)議書》合法有效的主張沒有法律依據(jù)支持，不能成立，本院不予采信。
裁判要旨
黑龍江省高級人民法院（2017）黑民終567號
關于案涉建設工程施工合同是否有效問題。案涉風電場工程屬于大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公眾利益，公眾安全的項目，系《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定的必須進行招投標的項目。黑龍江省發(fā)展和改革委員會核準案涉工程的招標方式為公開招標。
雙方未經(jīng)公開招標，僅以邀請招標的方式簽訂的施工合同，符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三款規(guī)定的情形，原審法院確認案涉電力建設工程施工合同無效正確。
裁判要旨
最高人民法院（2019）最高法民申1218號
依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》及《中華人民共和國招標投標法實施條例》的規(guī)定，涉案工程作為使用國有資金、關系社會公共利益的大型基礎設施項目，應當公開招標，而縣教育局卻采用邀請招標的形式確定鹽城某建公司為涉案工程的中標單位，且對肖某佑實際施工的三號宿舍樓未依法進行招標，原判認定鹽城某建公司與縣教育局簽訂的《建設工程施工合同》無效，并無不當，肖某佑及縣教育局對合同的無效均有過錯。
觀點二：對于省、自治區(qū)重點項目或國有資金主導項目，除法律、法規(guī)規(guī)定的例外情形外，采用邀請招標方式僅違反行政管理問題，并不導致中標無效、施工合同無效。
裁判要旨
最高人民法院（2019）最高法民終794號
涉案工程采用邀請招標的方式即便與《國家發(fā)展改革委關于云南省磨黑至思茅公路項目核準的批復》中要求不相符合，亦是違反行政管理的問題，并不存在違反當時法律法規(guī)的規(guī)定而無效的問題……綜上，一審認定《總承包協(xié)議》和《補充協(xié)議》合法有效并無不當，本院予以維持。
裁判要旨
最高人民法院（2018）最高法民終305號
經(jīng)查，案涉工程為政府融資采購項目，工程造價逾億元，屬《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定的必須招標項目?！吨腥A人民共和國招標投標法》第十條規(guī)定，招標分為公開招標和邀請招標兩種方式進行，盛仁公司采取邀請招標方式對案涉工程進行招標并不違反該法律規(guī)定。
觀點三：對于除省、自治區(qū)重點項目或國有資金主導項目外等其他必須招投標項目，采用邀請招標方式不導致中標無效、施工合同無效。
裁判要旨
最高人民法院（2021）最高法民申320號
根據(jù)原審查明的事實，本案所涉工程項目經(jīng)遵化市發(fā)展改革局批準采取邀請招標方式進行招投標?！?#-6#樓補充合同》工程價款分情形下浮5%、3%的約定系雙方當事人真實意思表示，尚不足以改變備案合同約定的結算方法，不屬于對于結算條款的實質(zhì)性變更。
裁判要旨
最高人民法院（2021）最高法民申66號
《中華人民共和國招標投標法》第十條規(guī)定：“招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。”
因此，邀請招標屬于招標方式之一。根據(jù)原審法院查明的事實，東某公司與華某項目管理有限公司（現(xiàn)已更名）簽訂《工程建設項目招標代理合同》，對案涉項目進行了邀標。中某公司中標后，與東某公司簽訂了建設工程施工合同并且對該合同進行了備案。本案中，并無充分證據(jù)證明東某公司存在串標行為，或者該公司在邀標程序中存在導致中標無效的違法行為。
裁判要旨
最高人民法院（2019）最高法民終1085號
關于案涉工程是否違反招投標程序而無效的問題。案涉《總承包施工補充合同》約定的工程項目為商品房住宅，暫定合同總價為3.96億元。
依據(jù)《招標投標法》第三條關于“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”必須進行招標的規(guī)定，以及《總承包施工補充合同》簽訂時有效的國家發(fā)展和改革委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第3號）第三條第五項關于商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房屬于關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的規(guī)定，案涉《總承包施工補充合同》所涉工程項目屬于必須進行招標的工程項目。
北京城某公司一審舉示了招標文件，擬證明案涉《總承包施工補充合同》系經(jīng)過招投標程序簽訂，香河萬某公司對該證據(jù)的真實性、合法性無異議。
對此，本院認為，招標可以采用公開招標和邀請招標的方式進行，邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。案涉工程項目由香河萬某公司委托具有資質(zhì)的招標代理人香河縣帝某建設工程咨詢有限公司（以下簡稱帝某公司）進行邀請招標。
2015年1月6日的中標通知書載明，經(jīng)邀請招標、投標、評標答疑、招標人及乙方（北京城某公司）對投標文件的再次確認等程序，確認乙方（北京城某公司）中標承建案涉項目的總承包工程。據(jù)此，應認定案涉工程項目以邀請招標的方式進行了招投標。
裁判要旨
最高人民法院（2014）民申字第306號
關于本案是否存在招投標方相互串通預先內(nèi)定雙某公司中標的情況。
2009年4月15日，經(jīng)長沙市發(fā)展和改革委員會批準，弘某公司作為招標人，以邀請招標的方式分別向雙某公司、湖南九某建設工程有限公司、長沙眾某建筑工程有限公司發(fā)出《投標邀請書》。
2009年4月16日，雙某公司向弘某公司出具《投標確認函》，承諾將依法參加此次投標。2009年5月20日，雙江公司提交了投標文件。2009年5月25日，經(jīng)湖南華某建設項目管理有限公司公開開標、評標，向中標人下發(fā)了《中標通知書》，確定雙某公司為案涉項目的中標人，中標價格為35175699元，中標工期為590天，工程質(zhì)量達到合格標準，建造師喻某明。
上述招投標文件均已按法定程序在長沙市建設工程招標投標管理辦公室備案。2009年5月30日，雙某公司與弘某公司就案涉工程簽訂了備案合同。
雖然雙某公司也曾于2009年4月29日在弘某公司組織的內(nèi)部招標中向其遞交過報價為27815634元，工期為370天投標文件，但是弘某公司的內(nèi)部招標與上述經(jīng)備案的招標雖針對同一工程，工程價款與工期均不相同，不能否認經(jīng)備案的招標行為的法律效力。
其他類似案例：（2020）最高法民申1301號、（2017）最高法民申4796號
觀點四：對于除省、自治區(qū)重點項目或國有資金主導項目外等其他必須招投標項目，采用邀請招標方式導致中標無效、施工合同無效。
裁判要旨
四川省高級人民法院（2019）川民申4578號
關于案涉工程是否必須公開招標問題?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目施工，必須進行招標。
《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條進一步明確了商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房屬于關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍。
本案案涉工程系商品住宅項目，屬于關系社會公共利益、公眾安全的建設項目，依據(jù)上述法律規(guī)定，必須進行招標，故涉案工程是否進行了招投標直接影響了雙方所簽訂的施工合同的效力。
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第十一條“國務院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經(jīng)國務院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標”的規(guī)定，涉案工程不屬于可以進行邀請招標的范疇，故該工程應當進行公開招標。由于案涉工程未履行公開招標程序，金某建筑公司申請再審稱案涉工程系邀請招標且招投標行為有效的理由不能成立。
裁判要旨
海南省高級人民法院（2017）瓊民終225號
生命養(yǎng)護中心項目應屬招標標準規(guī)定第三條第（四）項規(guī)定的衛(wèi)生項目，屬關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍，依據(jù)招投標法第三條第（一）項的規(guī)定，必須進行招標。
盡管招投標法第十條規(guī)定，招標分為公開招標和邀請招標，但該法第十一條、《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱招投標條例）第八條的規(guī)定，邀請招標應經(jīng)相應政府或政府有關部門批準或認定。
千某開發(fā)公司未經(jīng)政府批準和認定，擅自對生命養(yǎng)護中心項目采取邀請招標的方式招標，事實上是以邀請招標之名逃避公開招標，應視為沒有進行招標。
三、總結
通過上述檢索，司法實踐中的觀點可以總結圖示如下：
同時，從目前檢索內(nèi)容來看，最高院對于必須招投標項目采用邀請招標后的合同效力認定更多的持肯定態(tài)度，即雖有違規(guī)，但不影響合同效力。
各地省高院往往更多的對于必須招投標項目采用邀請招標后的合同效力認定更多的持否定態(tài)度。
- 結 語 -
合同效力系民商事糾紛中必須審查認定的核心內(nèi)容，合同效力也直接影響了合同主體之間權利、義務的確定。
本文所涉邀請招標是否影響中標、合同效力的問題在司法實踐中存在較大爭議，尤其通過檢索發(fā)現(xiàn)最高院與各省高院司法實踐觀點存在較大區(qū)別，這也可以表明該問題確存在“白地規(guī)定型漏洞”，該問題更多地交由審判機關進行主觀自由裁量。此時，通過法律檢索、類案檢索去整理、匯總司法觀點及其裁判理由可以成為說服審判機關的有力武器。
本文所涉邀請招標是否影響中標、合同效力的問題僅系影響建設工程施工合同效力眾多因素之一，筆者將繼續(xù)整理、分析、匯總其他影響因素，供各位參考。本文受筆者主觀認識、法律理解及可能存在檢索受限等眾多因素影響，并非裁判觀點的唯一確認。
- 本文作者 -
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