善用國際規(guī)則保護我國海外投資

2022-09-07

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- 引言 -

國際投資爭議解決中心是世界銀行下設的專門處理外國投資者和東道國投資爭議的國際組織，是專業(yè)處理投資類仲裁案件的仲裁機構，國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）是依據(jù)1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的專業(yè)仲裁機構。

該機構是一個主要通過調解和仲裁方式，專為解決政府與外國私人投資者之間爭端提供便利而設立的機構。其宗旨是在國家和投資者之間培育一種相互信任、相互合作的氛圍，從而促進國際資本在全球自由流動。

截至2022年8月，該機構已經成為全球范圍內處理國際投資類爭議最權威的機構，被譽為國際投資爭議解決領域的“皇冠”。該機構做出的裁決可以得到其成員國的承認和執(zhí)行，并依托世界銀行，在制度上確保投資仲裁裁決的權威性。

- 探討 -

國際投資爭議解決中心在我國關注度不高

與世界貿易組織在我國得到的廣泛關注不同的是，國際投資爭議解決中心在我國的關注度并不高，尤其在司法機關、律師事務所、仲裁機構界，針對國際投資爭議解決中心的案例和司法實踐的關注度不高，盡管我國1993年正式加入《解決國家與他國國民民間投資爭端公約》，成為該公約的正式成員國，但在過去的30年間，我國實際參與的案件數(shù)量屈指可數(shù)，在所有的條約成員國中特別是在世界前十大經濟體中，中國是實際參與國際投資爭議解決中心案件審理活動最少的主要經濟體。

截止2022年8月，我國在國際投資爭議解決中心案件一共有16個案件，作為應訴方的案件有5個，作為申請方的案件有11個，盡管數(shù)量不多，但是越來越多的國內企業(yè)開始成為案件的申請方，將東道國訴至國際投資爭議解決中心，其中最新立案的案件是注冊于中國香港的PCCW Cascade (Middle East) Ltd.（下稱PCCW）依據(jù)我國與沙特阿拉伯于1996年簽署的雙邊投資保護協(xié)定（下稱中國-沙特BIT）對沙特阿拉伯政府提起的投資仲裁案件。

本案起因于沙特政府取消了該電信公司的固定網絡運營牌照，盡管案件仍然處于初級階段，仲裁庭也沒有透露過多案件細節(jié)，但由于最新版的《ICSID 仲裁規(guī)則》于2022年7月正式生效，涉及電子送達、案件管理、第三方信息披露制度制度改革，因此該案件將會是機構適用最新仲裁規(guī)則的第一個案件。

另一方面，該案的一大爭議焦點就是中國與沙特簽署的雙邊投資保護協(xié)定是否可以自動適用于中國香港地區(qū)，即注冊在香港特別行政區(qū)的中國企業(yè)可否依據(jù)中國與沙特簽署的雙邊投資保護協(xié)定提起違反條約之訴，其次，根據(jù)中國-沙特BIT第四條的規(guī)定，除非是為了公共利益、依照國內法律程序、非歧視并且給予補償，否則締約任何一方不應對締約另一方的投資者在其領土內的投資采取征收、國有化或其他類擬措施。

如果本案涉及固定網絡運營牌照被沙特政府取消的問題，沙特政府的相關行為是否構成征收及相應的征收補償金額問題可能會成為本案的實體爭議焦點。

同時，中國-沙特BIT第八條第三款僅規(guī)定投資者有權將“因國有化和征收補償款額產生的爭議”提交仲裁，不排除沙特政府據(jù)此提出管轄權異議，主張仲裁庭僅有權管轄“征收補償數(shù)額爭議”，無權管轄是否存在征收、征收是否合法等征收本身的爭議，提出針對仲裁庭管轄權異議的問題。

中國海外投資者自我維權意識加強

無論如何，在海外的中國投資者例如華為等，都開始意識到海外投資依法維權問題的必要性，企業(yè)在面對東道國政府不公平待遇和無端打壓時，必要時拿起法律的武器，依法維護自己的合法權益。

最近的國際投資爭議解決案件受理中心顯示，2022年1月22日華為公司針對在瑞典國當?shù)氐碾娦艩I業(yè)牌照被當?shù)貒婪ǖ蹁N的行為，在國際投資仲裁中心提起投資仲裁，起訴瑞典國政府違反中國和瑞典簽訂的雙邊投資保護協(xié)定（1982），這也是華為在歐洲國家面臨被取消電信運營資質的情況下第一次將東道國政府訴至國際投資爭議解決中心,而與華為的投資爭議案件也成為了瑞典政府在國際投資爭議解決中心的第一起案件，對雙方都有歷史性的意義。

對于中國海外投資者來說，許多企業(yè)長期以來一直遵循“以和為貴”的經營理念，即使面對當?shù)卣还降拇鰰r，常常以協(xié)商和調解的方式進行處理，避免與東道國政府產生直接沖突，這也造就了許多中國企業(yè)在海外投資過程中過分注重投資架構的設計，忽視了投資風險的防范意識，可隨著我國對外投資規(guī)模、層次、領域的不斷發(fā)展，特別是最近十年，從以往的以政府援建類的政府投資行為轉向更多的民間資本、國有企業(yè)為主自主對外投資，隨著中國投資者海外投資的規(guī)模和層次日益增長和自我維權意識的加強，越來越多的中國投資者已經開始關注并通過投資仲裁來依法維權，其中不乏全面勝訴的經典案例。

仲裁庭對于保護傘條款的態(tài)度各有不同

當然投資仲裁領域涉及許多領域糾紛和不同的訴求，其中最常見的是違反“保護傘”條款而觸發(fā)的投資類仲裁，這在許多發(fā)展中國家中比較常見，為了吸引外國資本，許多發(fā)展中國家常常在對外投資合同中將保護傘條款，俗稱“政府兜底”條款加入其中，這使許多單純意義上的商業(yè)合同糾紛被自動升格為違反雙邊投資保護條約的行為，在處理由于觸發(fā)保護傘條款而引起的投資仲裁庭管轄權問題時，國際投資爭議解決中心的仲裁庭一般采取兩種態(tài)度：

第一種態(tài)度以拒絕審理此類合同糾紛為違反條約的糾紛，其基本的立場是對保護傘條款采取嚴格限定解釋，防止將普通的日常的投資商業(yè)合同糾紛升級為違反投資保護條約之訴，在SGS公司訴巴基斯坦一案中，原告代理人即提出根據(jù)瑞士與巴基斯坦的雙邊條約中的傘式條款的約定，違反個別投資合同的行為升格或者轉化為違反條約的行為,然而該仲裁庭卻認為，將數(shù)量眾多和內容各異的合同義務，都轉換為國際公法上的國家義務顯然不妥當。

相反，第二種態(tài)度則是以將此類合同糾紛升級為違反條約之訴，進一步擴大投資仲裁庭的管轄范疇，這在SGS公司訴菲律賓一案中得以體現(xiàn)，仲裁庭將東道國政府與外國投資者簽訂的投資合同項下所做的一切承諾自動升級為國際法意義上的條約義務，由此基于違反合同產生的行為升級為對投資保護協(xié)定的違反。

當然各國在對于保護傘條款的表述各有不同，實踐中也存在大量的政府類投資合同，因此對于投資保護條約和投資合同的解釋一直存在著對東道國和外國投資者利益的平衡。

對我國投資者而言，海外投資業(yè)務整體而言還處于初級階段，“一帶一路”國家主要是發(fā)展中國家，如何運用現(xiàn)有國際規(guī)則保護自己合法利益的能力是現(xiàn)階段重點需要關注的問題。

以往投資者過分仰仗政府間的談判和協(xié)商來解決投資爭議、甚至以犧牲企業(yè)部分利益為代價作出的無原則的讓步來達到與東道國妥協(xié)和和解的目的，這樣的做法顯然也不符合當今國際投資仲裁領域的潮流。

我國海外投資者"無訟”和“以和為貴”的文化在面臨激烈的國際投資爭議面前顯得不合時宜，基于國際現(xiàn)有投資仲裁規(guī)則項下的仲裁和調解才應當是解決海外投資爭議最核心的因素，因此海外投資者面對東道國政府不公平和不公正待遇時，通過國際投資仲裁中心依法保護自己的權益，將會是對廣大投資者必須考慮的事項。

- 本文作者 -